21日，《计生法修改草案》增加条款“禁止以任何形式实施代孕”，这是首次试图把“禁止代孕”写入法律。4天之后，《草案》又将“禁止代孕”相关的条款拟删除，《计生法》不规范、不禁止，是否意味着“法不禁止即自由”？
实际上，除香港允许非商业代孕之外，中国其他地区按相关法规，任何代孕方式都是非法的，代孕一词又重新回到了灰色地带。而究其根本，代孕是对不孕不育夫妻其生育权的最后一道救济。
代孕非法否定的是自由选择生育方式的生育权。
William Stern是在大屠杀中幸存的犹太人父母唯一的孩子，特别渴望有一个亲生的孩子，而妻子Elizabeth患有多发性硬化症，怀孕风险太大。在纽约不孕症中心（Infertility Center Of New York，ICNY）的安排下，William Stern夫妇与代孕妈妈Mary Beth达成代孕协议，Stern夫妇的受精卵通过人工受精植入Beth的子宫，孩子出生后由Stern夫妇抚养，同时支付Beth一万美元的酬金，终止 Mary Beth 的生母权利。
1986年3月27日Beth产下一名女婴，取名为 Melissa，后来被人们叫做“Baby-M”。数日后，Beth发现自己无法割舍十月怀胎生下的孩子，带着Baby-M逃往了佛罗里达州。William Stern夫妇以Beth违反代孕协议，向当地法院提起讼诉请求。新泽西州高等法院的法官尽管判定代孕协议无效，但认可代孕生产的方式是合法的。
美国新泽西州高等法院法官Harvey Sorkow在审理Baby-M案时提出：“如果一个人有权以性行为方式生育，那么他就有权以人工方式生育，而且这种生育方式也应受到保护，本法庭认为这种受保护的生育方式可以扩展到用代孕生孩子。”
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以Baby-M为题材的电视剧宣传海报。/wikipedia
将代孕作为人的生育权的自由选择，是基于人类生殖辅助技术（Assisted Reproductive Techniques，ART）的自然延伸，承认了代孕不可否认的现实基础和合法化的空间。
中国有广泛的代孕需求，不能诉诸合法途径，只能转为高风险的地下代孕交易。
而在人口红利回落、独生失度风险增加的今天，中国合法代孕的现实需求同样不可否认。中国人口协会2012年公布的《中国不孕不育现状调研报告》显示，目前全国平均每8对育龄夫妇中，就有1对面临生育的问题，不孕不育率已经达到 12.5%之至 15%，接近发达国家的15%-20%，而治疗失败的约占66%。因此，对那些即使通过人工授精也不宜自己怀孕的特定人群来说，他们的有权选择生育方式，合法代孕的途径具有不可或缺的现实需要。
而在中国大陆地区，任何方式的代孕都是非法的，直接否定了寻求代孕者的生育权。
中国大陆地区涉及“代孕”的规定，只有2001年卫生部出台的《人类辅助生殖技术管理办法》这一部门规章，其中第3条第2款指出：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”在没有针对代孕的独立法律出台之前，卫生部的部门规章在几乎所有代孕案件中等同法律条款的效力。
卫生部一部法规将代孕置于完全不合法的地位，则让根植在中国人传统观念里的“借腹生子”，促生了一个日益繁荣的地下代孕市场——委托非医疗机构和非医务人员的代孕交易。2014年《纽约时报》的调查报道揭开了中国地下代孕市场的冰山一角。
地下代孕交易双方的利益无法保障，代孕协议只是一纸空文。
《纽约时报》接触的六家湖北武汉的代孕中心，都出现代孕妈妈“供不应求”的现象。其中至少有三家表示，每年的业务增长量在30%左右，而像这样提供代孕服务的公司，中国约有1000家。对于每年通过代孕诞生的婴儿数量，业内人士估计在5000到1万人以上。同时代孕妈妈们还要承担相应的健康风险，为了保证受孕，需要在短时间内注射大剂量黄体酮孕激素，可能会引发血栓等健康问题。此外，如果客户提出“只要男孩”的要求，怀了女孩的代孕妈妈只有打胎。甚至有部分代孕机构提供性行为直接受孕的方式，这在大多数代孕合法的欧美国家也是非法行为。
不仅是代孕妈妈的权益，委托方共同签署的“代孕协议”在中国现有法律框架内，都没有法律效力，双方权益都无法保障。
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30岁来自乡村的孔女士在中国的地下代孕中心做代孕妈妈。/nytimes
据《中国青年报》，2011年，厦门蔡某的孩子因车祸不幸死亡后，求子心切的蔡某通过代孕中心找到了小翟为其代孕生子。第二年3月，生下了女儿后，爱女心切的小翟拒绝将孩子交给蔡某夫妇抚养，蔡某一怒之下断了女儿的奶粉钱。小翟于是将蔡某告上法庭，要求获得孩子的“抚养费”。蔡某则一直“咬定”自己与小翟之间存在代孕协议，按协议有权获得孩子的抚养权。
思明区法院最终将非婚生女儿判给代孕妈妈小翟抚养，由蔡某仅支付部分抚养费。至于蔡某提及的“代孕协议”，思明区法院法官俞伟强认为，双方签订的所谓代孕合同，并不具有法律效力。
代孕协议其实主要包括两方面，一是给代孕妈妈的经济补偿，另外一方面是孩子出生之后抚养权该归谁，但都不属于中国合同法所调整的范围。中国《合同法》第二条规定，该法所称的合同是指平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，但婚姻、收养、监护等身份关系的协议适用其他法律规定。而代孕协议的核心在于明确委托夫妻与代孕妈妈之间关于代孕子女的亲权问题，即身份关系，虽也发生财产补偿问题，却是基于代孕行为的身份关系而发生的。因此，代孕协议与中国《合同法》所指合同在内涵上并不相同，法院往往只能判处代孕协议中关于身份关系的条款无效。
因此，在代孕非法的前提下，代孕协议不具备法律执行效力，无法依协议给予代孕妈妈经济补偿，无法明确委托方的抚养权，根本无法保障协议双方的权利与义务。而在孩子抚养权的归属问题上，中国的法律实践中倾向于判给代孕妈妈。
因在中国《婚姻法》中并没有对父母和子女之间关系认定的明确规定，通常依据的是医院的出生证明，因此“分娩即生母”，即不管孩子的基因是否遗传自代孕妈妈，代孕者是法律意义上的生母，依法享有对小孩的抚养权。
代孕非法前提下，判决孩子的抚养权多只能判给代孕妈妈，而非考虑孩子的最大利益。
在其他暗含复杂亲属关系的代孕方式中，抚养权直接归代孕妈妈同样有争议。例如捐胚型代孕，顾名思义“代孕妈妈”使用的受精卵一半或全部来自于匿名捐赠。
就在2015年11月16日，上海市一中院公开审理了一起因匿名捐赠代孕引发的抚养权案件。陈莺丈夫去世后，公婆罗荣耕、谢娟如意外发现一对孙儿竟然是非法代孕生来的，为防止儿子财产旁落，争夺孩子的抚养权，将儿媳陈莺告上法庭。而当时捐赠孕育婴儿胚胎卵子的和代孕妈妈也不是同一个人。代孕妈妈、陈莺与孩子都没有基因遗传关系，捐赠卵子的基因母亲是谁又无从查起。
法官在认定陈莺夫妇非法代孕后，另一当事人陈莺丈夫已经去世，一审判决将孩子判给了有血缘关系的罗荣耕夫妇。事实上，罗氏夫妇均已八十岁高龄，年龄和身体条件都不适合抚养两个年幼的孩子，而且他们与孩子没有很深的感情，也没有强烈的抚养孩子的愿望。甚至提出要把孩子交给远在美国的姑姑抚养，并不利于孩子的健康成长。
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2013年3月15日，在美国合法代孕中心Jamie Pursley抚摸代孕妈妈肚子里的孩子。/东方IC
又如部分代孕，像Baby-M的产生一样，委托双方各提供受精卵的一半，最终中国法律上认定的父母，是委托方的丈夫和代孕妈妈，两人并不存在法律上的夫妻关系，孩子就属于“非婚生子女”。代孕非法的前提下，无法判给生父或委托方。此时如果把孩子判给代孕妈妈，在割裂与父亲的亲权关系的同时，大多数单身和经济状况较差的代孕妈妈，根本无法承担“非婚生子女”带来的高额社会抚养费。据新闻报道，北京市刘菲因婚外生育被认定为违法生育，当地计生委根据《社会抚养费征收管理办法》按照2011年城镇居民年人均可支配收入的14倍，对刘菲下达了征收33万多元社会抚养费的通知，独自抚养孩子的刘菲无力支付，一度想过去卖肾，却因年龄太大而被拒绝。
多种代孕方式中，要判定孩子的抚养权，在中国非法代孕的框架下，只能按“分娩即生母”，完全的一刀切地把抚养权判给代孕妈妈，只能落入非婚生子女的“陷阱”。
而在代孕合法的环境下，新泽西最高法院最终把Baby-M的监护权判给William Stern夫妇，正是考虑Stern夫妇的经济条件更好，更有利于孩子抚养和成长。但同时认定代孕妈妈Beth为生母，保留了她的探望权。正如波纳斯所分析的：“代孕生育的孩子交由委托方父母抚养，与残忍隔断亲生母亲与孩子之间的联系是存在本质区别的。一个女性做母亲的权利不会因为代孕而被剥夺，而是为了另一个不能生育的女性成为母亲。”
更无奈的是，中国的《婚姻法》对探望权有严格的限制，探望权只存在与不能跟子女生活的离异一方的权利和义务，而代孕妈妈与孩子的父亲之间并没有婚姻及离异关系，一旦孩子判给委托夫妻，连合法的探望权都将被剥夺。
發表於 2015-12-30 15:59:57
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